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행정법상 기속행위와 재량행위
행정법상 기속행위와 재량행위
기속행위와 재량행위에 대한 행정법상 검토
I. 들어가며
(1) 기속행위
기속행위란 법규가 어떤 요건 하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관하여 일의적확정적으로 규정함으로써 행정청은 법이 정한 일정한 요건이 충족되었을 때 법이 정한 일정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 행하도록 되어 있는 경우의 행정행위를 의미한다.
(2) 재량행위
재량행위는 관계 법률상 행정청에 당해 행위를 할 것인가의 여부(결정재량) 내지는 법적으로 허용되는 다수의 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인가(선택재량)에 대하여 재량권, 즉 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 말한다.
II. 기속행위와 재량행위 구별의 실익
1. 재판통제의 범위
재량행위는 그 일탈과 남용만이 재판통제의 대상이 된다.
2. 부관의 가부
기속행위의 경우도 상대방이 행정행위의 요건을 일부 미비한 경우 그 요건을 갖출 것을 조건으로 하여 행정행위를 하는 것이 도리어 상대방에게 유리할 때에는 이를 금지할 이유가...기속행위와 재량행위에 대한 행정법상 검토
I. 들어가며
(1) 기속행위
기속행위란 법규가 어떤 요건 하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관하여 일의적?확정적으로 규정함으로써 행정청은 법이 정한 일정한 요건이 충족되었을 때 법이 정한 일정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 행하도록 되어 있는 경우의 행정행위를 의미한다.
(2) 재량행위
재량행위는 관계 법률상 행정청에 당해 행위를 할 것인가의 여부(결정재량) 내지는 법적으로 허용되는 다수의 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인가(선택재량)에 대하여 재량권, 즉 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 말한다.
II. 기속행위와 재량행위 구별의 실익
1. 재판통제의 범위
재량행위는 그 일탈과 남용만이 재판통제의 대상이 된다.
2. 부관의 가부
기속행위의 경우도 상대방이 행정행위의 요건을 일부 미비한 경우 그 요건을 갖출 것을 조건으로 하여 행정행위를 하는 것이 도리어 상대방에게 유리할 때에는 이를 금지할 이유가 없으므로 부관의 가부를 통한 구별실익이 감소한다.
이와 관련 통설?판례는 기속행위에 대해서는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 붙였다하더라도 이는 무효다라고 보고 있다.
3. 상대방의 권리
기속행위의 경우 상대방에게 공권이 발생하나 재량행위에 있어서는 무하자재량행사청구권과 재량권이 0으로 수축된 경우를 제외하고는 재량행위에 대한 청구권이 상대방에게 생길 수 없다.
4. 불가변력 발생여부
기속행위는 불가변력이 발생하는데 재량행위는 이것이 없어 철회?취소가 자유롭다는 견해가 있으나 재량행위라고 하여 그 취소?변경이 자유로운 것은 아니므로 이를 통한 구별의 실익은 없다.
III. 기속행위와 재량행위의 구별기준
1. 학설
(1) 요건재량설
요건재량설은 행정행위에 관한 요건이 일의적이고 구체적으로 규정되어 있는 경우 당해 행정행위를 기속행위로 보는 입장이다.
요건재량설에서는 공백규정?공익요건규정의 경우 재량행위이며 공익보다 좀더 구체화된 중간목적의 달성을 요건으로 규정한 경우에는 재량행위가 아니다라고 본다.
이 학설은 효과재량을 전적으로 부인, 최종목적과 중간목적의 구별이 불명확, 판단여지문제 등의 비판을 받는다.
(2) 효과재량설
효과재량설에서는 재량을 법률효과의 선택에 있다고 보고 기속행위와 재량행위의 구별은 법률효과의 선택의 여지가 인정되는가에 따라 결정되는 것으로 본다.
이 설에서는 부담적 행정행위를 기속행위라고 하여 사법심사의 범위를 확대시켰다. 효과재량설은 행위의 선택은 요건규정 또는 효과규정의 규정방식에 따라 결정되는 문제이고 당해 행위의 성질에 따라 인정되는 문제는 아니며 실정법의 내용에 합당하지 않은 경우가 많다는 비판을 받는다.
2. 구체적 구별기준
당해법령의 표현방식?당해행위의 성질?헌법상 기본권과의 관계가 구체적 구별기준으로써 작용한다.
(1) 효과규정
1) 법령의 표현방식
i) ...필요한 처분을 할 수 있다.고 규정한 경우에 권한행사의 범위?소재를 표현한 것에 지나지 않고 기본권과의 관련상 기속행위가 될 수도 있다.
ii) 명시적으로 복수행위 중에서 선택권을 부여하고 있는 경우에는 재량행위가 된다.
2) 확인적 행위
일정한 사실관계?법률관계의 존부에 관하여 판단하는 확인적 행위는 기속행위인 경우가 많다.
(2) 요건규정
1) 공백규정이나 공익목적만을 위한 경우
2) 불확정개념과 판단여지가 있는 경우
IV. 재량행위의 통제
1. 입법적 통제
법률의 규율방식?정치적 통제를 말한다.
2. 행정적 통제
직무감독?행정절차?행정심판상의 통제를 말한다.
V. 재량행위의 재판통제
이는 재량권의 한계 문제로 행소법 제27조 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 그 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있을 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
1. 재량권의 일탈?남용
일탈은 외적한계를 벗어나는 것이고 남용은 재량권의 내재적 목적을 벗어나는 것이라고 개념상 구별할 수 있으나 그 한계는 불명확하다.
2. 목적위반?동기의 부정
3. 사실의 정확성
일정사실이 재량처분의 요건으로 규정되어 있는 경우 그 사실의 존재 여부 및 당해 사실의 법정요건에의 해당여부를 가리는 것으로서 이는 재판통제의 대상이 된다.
재량처분에 있어서 특정 사실의 존재가 처분요건으로 규정되어 있지 않음에도 행정청이 처분이유로서 그 사실의 존재를 명시한 경우 실제 그러한 사실이 존재하지 않는다면 당해 재량처분은 위법하다. (프랑스 판례상의 動機說)
4. 재량권의 불행사?해태
(1) 행정청이 관계법을 잘못 해석하여 기속행위로 판단하고 거부처분한 경우
(2) 행정청이 구체적 사정을 고려하지 않고 일반적 기준에 따라 재량처분을 하는 경우
5. 비례원칙에 의한 통제
행정청의 재량권 행사 자체에 대해 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체하는 결과가 발생하므로 적용에 있어서 주의를 기울여야 한다.
6. 평등원칙에 의한 통제 - 자기구속의 원리
7. 재량권의 0으로의 수축 - 개인의 법익침해 위험의 절박성?피침해이익의 중대성
[문서정보]
문서분량 : 3 Page
파일종류 : HWP 파일
자료제목 : 행정법상 기속행위와 재량행위
파일이름 : 행정법상 기속행위와 재량행위.hwp
키워드 : 행정법상,기속행위와,재량행위
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